CASO "LA PARADA": OTRO ENFOQUE SOBRE EL PRIMER OPERATIVO (25 de octubre de 2012)

Antes de empezar, quiero dejar en claro que esto NO es un enfoque político del tema. Tampoco busca tomar partido sea a favor o en contra de la revocatoria. Desde el punto de vista de abogado, me sorprende que los medios periodísticos televisivos, radiales, impresos y/o bloggeros no hayan incidido en un tema que creo importante, respecto de los trágicos hechos del pasado jueves 25 de octubre, en La Parada: ¿cuál fue la norma que dispuso la medida que pretendió ejecutarse ese fatídico día?, ¿qué dice exactamente dicha norma?

Es lógico que si lo que se discute es el desenlace del Operativo de ese día, uno tenga curiosidad por leer la norma que fue el origen del mismo. Por si acaso, NO voy a desviarme disertando sobre los “planes pasados no ejecutados” de anteriores administraciones. Como decía en Don José Agustín de la Puente y Candamo en sus clases de Historia del Perú, en esta publicación NO pretendo hacer “una historia de lo que pudo ser y no fue”.

Encontrar la norma no fue cosa sencilla, porque no es de fácil ubicación en la web de la Municipalidad de Lima. SPIJ me daba búsquedas sin resultado o miles de resultados que no pensaba revisar uno a uno. Asumí que la medida debió ser tomada en el mismo mes de octubre y, luego, busqué noticias periodísticas relacionadas al hecho, anteriores al 25 de octubre. Finalmente, Google me reveló su poder al darme una Nota de Prensa de la Municipalidad de Lima del 16 de octubre de 2012 (que ya no figura de fácil acceso en su página principal), en la que se mencionaba el número de la norma. Con ese valioso dato, me sumergí en la web de El Peruano, y la encontré. He aquí la norma:

Res La Parada

De manera objetiva, podemos observar algunos detalles:

a) La norma, que incluye un plano, no fue suscrita por Susana Villarán.

b) La norma es suscrita por Marybel Vidal Ramos, Subgerente de Ingeniería de Tránsito, de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

c) Se trata de una norma de ordenamiento del tránsito en el área del Mercado de La Parada, para todo tipo de vehículos (no sólo camiones), y no dispone el cierre del mercado ni el desalojo del mismo.

c) La norma tiene fecha 05 de octubre de 2012, pero recién fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de octubre.

Sobre la base de lo expuesto, procedo a comentar 2 temas que considero muy relevantes:

I. Entrada en vigencia de la norma.-

El art. 51º de la Constitución establece que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Los gobiernos locales (las municipalidades) son parte del Estado.

Luego, para que entre en vigencia la norma municipal de alcance general que declara Zonas Rígidas “diversas vías del distrito de La Victoria” (en este caso la Resolución de Subgerencia Nº 13050-2012-MML/GTU-SIT), es necesaria su publicidad, lo que se cumple con la publicación de la norma en el Diario Oficial El Peruano, lo que concuerda además con la Ley Orgánica de Municipalidades.

Si en el caso concreto, la norma fue publicada en el Diario Oficial el 27 de octubre, significa que ésta entró en vigencia recién el domingo 28 de octubre. En consecuencia, el operativo policial debió realizarse a partir del 28 de octubre de 2012 en adelante, no antes. Como sabemos, el trágico operativo se ejecutó el 25 de octubre, es decir, tres días antes de que la norma entrara en vigencia, y dos días antes de su publicación.

Cabe una precisión operativa: Cuando se hace una publicación en El Peruano, la fecha de la misma se coordina con dicho diario. De cualquier forma, el solicitante (en este caso, la MML) recibe con antelación la fecha en que se realizará la publicación, lo que suele consignarse de manera impresa en el correspondiente comprobante u orden de publicación. Es decir, la MML estaba totalmente informada de que su norma se publicaría el 27 de octubre y, por tanto, que entraría en vigencia a partir del 28 de octubre.

II. Test de Proporcionalidad.-

Los familiarizados con temas constitucionales conocen que, conforme a la posición de nuestro Tribunal Constitucional, cuando una medida estatal afecta los derechos fundamentales de unos en aras de defender derechos fundamentales de otros, se produce un caso de aparente conflicto entre derechos fundamentales. En tales casos, para solucionar el aparente conflicto, el Tribunal Constitucional ha consagrado el Test de Proporcionalidad.

No es mi intención dedicar extensas líneas para explicar lo que es el Test de Proporcionalidad, existe abundantes artículos y sendas Sentencias del TC que lo hacen y que invito a buscar y leer. Me limitaré a señalar sucintamente lo siguiente:

- Paso “cero”: Es necesario identificar qué derechos fundamentales pretende defender la medida, y qué derechos fundamentales podrían vulnerarse. Es decir, es necesario ver si existe un conflicto de derechos fundamentales.

- Paso Uno: Corroborado el conflicto, es necesario ver si la medida en efecto va a lograr el objetivo de defender los derechos que alega. Eso se llama Idoneidad. ¿La medida es idónea (eficaz) para alcanzar el fin que se busca o no?

- Paso Dos: Si la medida es idónea, debe analizarse si el mismo fin u objetivo se puede alcanzar con otra medida que no genere conflictos o que genere menos afectación. Eso se llama Necesidad. ¿Esta medida es la única forma que tengo para alcanzar el objetivo (o hay otras formas menos lesivas)?

- Paso Tres: Si la medida es Idónea y Necesaria, entonces, debemos hacer una Ponderación. Esto es algo más complejo de explicar, pero la idea es que, para un caso concreto, el juzgador (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) debe evaluar cuál de los derechos fundamentales en conflicto tiene un “mayor peso” y debe preferirse.

Me detengo en este punto, porque no voy a explicar qué pasa en caso de “empate” de “pesos”. Creo que hasta aquí, los pasos que el TC ha determinado para la aplicación del Test de Proporcionalidad son claros, al margen de si nos guste dicho método o no.

Es importante advertir que, a lo largo del Test de Proporcionalidad, sólo se puede pasar al siguiente paso, si es que las respuestas a cada uno de ellos es afirmativa. Si en algún paso, la respuesta es negativa, termina el análisis y, en consecuencia, la medida debe rechazarse por inconstitucional. Esto no se aplica al paso “cero” porque, obviamente, si no hay conflicto entre derechos fundamentales, la norma carece de problemas.

Ensayemos una aplicación del Test de Proporcionalidad a la norma municipal:

a. Sobre el paso "cero: El penúltimo considerando es expreso al señalar que busca liberar las vías para mejorar las condiciones de accesibilidad a la zona, especialmente de ambulancias, bomberos, etc., y evitar siniestros que afecten la integridad de comerciantes, consumidores, visitantes y residentes. Podemos entender, entonces, que se busca proteger el derecho al libre tránsito, a la integridad física y a la vida, que son derechos fundamentales. Por otro lado, los comerciantes y clientes podrían alegar que la medida se opone a su derecho al libre tránsito en la zona (paradójicamente), su libertad de comercio, de libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Advierto que NO estoy haciendo una defensa de los comerciantes de La Parada, simplemente señalo lo que cualquier abogado advertiría en este caso a los comerciantes. Recordemos además que la norma NO ordena el desalojo de La Parada ni el cierre del mercado, simplemente se limita a restringir el acceso vehicular a dicha zona.

En consecuencia, existe la posibilidad de alegar un conflicto de derechos fundamentales.

b. Primer Paso: ¿La medida logra el fin que persigue? Podemos responder la pregunta desde dos perspectivas. Primera: La norma dispone declarar como zona rígida el área del mapa, prohíbe el estacionamiento en las bermas, ordena la señalización vehicular, y “el cumplimiento de la presente resolución, en coordinación con la Policía Nacional del Perú, encargada del control del tránsito”. Como es una norma de tránsito, lo que ordena la norma es que no entren vehículos (no el cierre del mercado ni su desalojo). Si ya no ingresan vehículos de ningún tipo, es lógico suponer que existe una alta probabilidad de que las pistas “liberadas de vehículos” sean ocupadas por peatones o por los mismos comerciantes. ¿Se logró el objetivo de liberar las vías para el paso de vehículos de emergencia? NO. Segunda Perspectiva (lo que se vio en los noticieros): Si el objetivo es permitir el paso de vehículos de emergencia en aras de la integridad física de los comerciantes, clientes, peatones y residentes, ¿cómo va a ser eso posible con la instalación de bloques de cemento en plena vía? Bajo esta perspectiva, la medida tampoco es idónea.

Ojo: sólo estoy analizando lo que dice la norma, pese a que sabemos que la posición oficial de la MML es que la medida fue tomada para “impedir el acceso de camiones con mercadería a La Parada” lo que obligaría a los comerciantes a mudarse al Mercado de Santa Anita. Si consideráramos eso (que NO dice la norma), podemos ver todos los días que la norma no ha logrado el objetivo, ya que varios comerciantes logran aún llevar productos pasando entre los bloques de concreto, ha aumentado el tránsito peatonal en la zona, y otras vías (la Av. Nicolás Ayllón, por ejemplo), ahora vienen siendo ocupadas formando una “paradita”.

c. Segundo Paso: Si bien aquí debiera acabar el Test (ya que la norma no es Idónea), veamos rápidamente lo referente a la Necesidad. ¿Esta era la única medida que pudo tomarse para alcanzar el objetivo? Veamos nuevamente el tema desde dos perspectivas. Primera: si lo que se buscaba era ordenar el comercio ambulatorio de la zona, ello debía realizarse a través de una medida de la Gerencia de Comercialización y de Fiscalización. Esto fue lo que hizo la Municipalidad recién después del Segundo Operativo: la MML declaró Zona Rígida para el comercio (ya no sólo tránsito). Segunda perspectiva: Una vez más, si consideramos la versión “oficial” de los voceros de la MML respecto a que, lo que se buscaba era evitar que ingresaran los camiones de productos a La Parada, la MML, en coordinación con la PNP pudo tomar otras medidas.

Se me ocurre lo siguiente: todos sabemos (y la MML mejor que nadie, a través de su Gerencia de Comercialización) que los productos llegan a La Parada desde fuera de Lima, e ingresan a la ciudad por la Carretera Central (que desemboca en la Av. Nicolás Ayllón), o por la Vía de Evitamiento, sea del norte o del sur. En tales vías, existen controles de pesaje, garitas de peaje, etc. Es decir, bien podría haberse dispuesto operativos municipales y policiales en tales puntos clave de la Carretera Central y de la Vía de Evitamiento (o crear puntos de control como lo hizo en su momento el Plan Tolerancia Cero), para impedir que tales camiones lleguen hasta el distrito de La Victoria o a su colindante El Agustino; o medidas para desviar el tránsito de tales vehículos pesados e impedir que salgan de la Vía de Evitamiento o que lleguen siquiera al Puente Santa Anita en la Carretera Central, etc. (recordemos que la MML nos demuestra todos los años que tiene la capacidad y el poder para cambiar el sentido del tránsito en la carretera al sur, durante el verano, lo que demuestra que tal medida es factible).
En consecuencia, la medida no era la única que podía tomarse, existían otras alternativas, por lo que la norma no cumple con ser Necesaria.

No veo necesario seguir con los siguientes pasos. Si bien esto se trata de un somero análisis que indudablemente podría profundizarse, creo que permite darnos una idea del enfoque jurídico del caso, fuera de apasionamientos políticos.

Para concluir, sabemos que la alcaldesa de Lima ha señalado hace muy pocos días a los medios de prensa que “sería un grave error” y que iría “contra la ley” si el Poder Judicial declarase fundado un Proceso de Amparo que inicien los comerciantes de La Parada.

Sin embargo, los abogados sabemos que el Poder Judicial se limita a evaluar pruebas, verificar hechos, y analizar las normas y las medidas. En un proceso judicial, el Poder Judicial no puede subsanar los errores de técnica normativa o de política de gestión o de constitucionalidad de normas en los que incurra la MML.

Lo que sí es seguro es que, ya sea el Poder Judicial en un primer momento, o el Tribunal Constitucional en el futuro, alguna (si no todas) las instancias (i) inevitablemente evaluarán lo referente a la entrada en vigencia de la norma; y, (ii) aplicarán el Test de Proporcionalidad, porque tal es la línea trazada por el Tribunal Constitucional.

Lima, 14 de noviembre de 2012.



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