por José L. Godoy M.
Este caso llamó mi atención debido a que, antes de 2004, todo problema referido a la prohibición de extranjeros para ser propietarios de medios de comunicación parecía encontrar una solución –al menos teórica– al amparo del concepto de Inconstitucionalidad Sobrevenida. No obstante, ya derogada la norma madre del problema (el Decreto Legislativo 702 y su Texto Único Ordenado) ahora el problema requiere una nueva mirada respecto de la actual Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278, ya evaluada y revisada por el Tribunal Constitucional.
Panorama anterior a la Constitución de 1993
Antes de la Constitución de 1993 y del “limbo constitucional” generado a raíz del 05 de abril de 1992, estaba vigente la Constitución de 1979. Dicho texto constitucional establecía lo siguiente:
Artículo 114.- Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reservas de dichas actividades en favor de los peruanos.
Sobre la base de este artículo, las normas referidas a Telecomunicaciones dadas con posterioridad a la Constitución de 1979, (y vale decirlo, incluso desde antes, con el Decreto Ley 19029 del 09 de noviembre de 1971 dado por el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas), establecieron que sólo los peruanos (no los extranjeros), podían ser propietarios de medios de comunicación. La última norma dada antes de la Constitución de 1993, el Decreto Legislativo 702 (noviembre, 1991), “Declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada”, señaló, al igual que sus predecesoras y en concordancia con la entonces vigente Constitución de 1979, lo siguiente:
Artículo 23.- Para obtener autorizaciones que faculten a prestar servicios de difusión, además de los requisitos que señale el reglamento, se exigirá que las personas naturales o jurídicas solicitantes y sus accionistas sean de nacionalidad peruana.
Esta prohibición a los extranjeros sustentaría posteriormente las acciones adoptadas durante el Fujimorato para despojar al empresario de origen israelí Baruch Ivcher de su nacionalidad peruana, y su consecuente despojo del control de la empresa televisiva Frecuencia Latina. Pero, volvamos al tema central de este trabajo.
Es importante precisar que el aludido Decreto Ley Nº 19020 estuvo vigente desde noviembre de 1971, hasta la dación del Decreto Legislativo 702, en noviembre de 1991. En otras palabras, mantuvo su vigencia durante casi toda la vigencia de la Constitución de 1979.
El referido Decreto Legislativo 702, modificó las normas existentes en Telecomunicaciones, se sumó a otras tantas, y con el tiempo, también fue modificado por una serie de normas posteriores. Habiéndose generado un complejo marco normativo, el Poder Ejecutivo optó por unificar todas las normas en un documento denominado Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 06 de mayo de 1993, en adelante el TUO.
Siendo un Decreto Supremo, es decir, una norma reglamentaria, el TUO no podía modificar las normas de rango legal cuyos textos unificaba. Es importante precisar que mediante Ley Constitucional del 06 de enero de 1993, el Congreso Constituyente Democrático había declarado la vigencia de la Constitución de 1979. En consecuencia, el TUO debía ceñirse a lo establecido por el art. 211º, inciso 11 de dicha Ley Fundamental que prescribía:
Artículo 211.- Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República:
(…)
11.- Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarías; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
(…)
No obstante, el texto consagrado por el TUO ya no recogía la prohibición a los extranjeros de ser propietarios de medios de comunicación.
Ante esta situación, la Asociación de Radio y Televisión interpuso una Demandad de Acción Popular contra el referido TUO, por transgredir las normas de rango legal que presumiblemente unificaba. Sobre este punto, cabe una mayor –aunque puntual–disertación.
Tras la aprobación del TUO, el grupo empresarial mexicano Televisa mostró su interés por la compra de América Televisión – Canal 4. Frente a esta circunstancia, Genaro Delgado Parker, en su calidad de Presidente de la Asociación de Radio y Televisión del Perú (aunque se dice que sobre todo por su preocupación ante la amenaza de una mayor competencia a su empresa Panamericana Televisión – Canal 5), interpuso la mencionada acción ante el Poder Judicial (Exp. 1893-93). La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, mediante Sentencia del 31 de agosto de 1994, declaró fundada la demanda, y en consecuencia, ilegal el TUO en lo referente a la inversión extranjera, reinstaurando así en la práctica, la prohibición a los extranjeros de ser dueños de medios de comunicación.
Etapa posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993, y entró en vigencia al día siguiente, el 31 de diciembre. Los art. 2º inciso 4 y 63º, primer párrafo, de este nuevo texto constitucional establecen lo siguiente:
Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.
Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…)” [Subrayado y negritas añadidos].
Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera
La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. [Subrayado y negritas añadidos].
A pesar de estas normas constitucionales, la prohibición de los extranjeros de ser propietarios de medios de comunicación subsistió. La sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, expedida ya durante la vigencia de la Constitución de 1993 (que además contiene en su art. 118º inc. 8 una disposición similar a la del art. 211º inc. 11 de la Constitución de 1979) parecía haber generado la sensación de que el fondo de la norma legal original (Decreto Legislativo 702) era –seguía siendo– constitucional. Nada más equivocado. La Corte Suprema únicamente se limitó a evaluar si el TUO había ido más allá de lo establecido por las normas que reglamentaba. Y no podía hacer nada más porque la Corte Suprema de la República no tenía –ni tiene– competencia para declarar la inconstitucionalidad de normas, además de tratarse de un tema constitucionalmente ajeno al petitorio propio de una demanda de acción popular.
Durante los años 90s, resultaba altamente contradictorio ver la coexistencia del art. 23º del Decreto Legislativo 702, con el art. 63º de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional no se pronunció sobre el tema, o mejor dicho, no tuvo oportunidad de hacerlo. Pero, considero que el tema pudo haber sido solucionado desarrollando y aplicando lo que en Doctrina se conoce como Inconstitucionalidad Sobrevenida, respecto del mencionado art. 63º de la Constitución.
La Inconstitucionalidad Sobrevenida es una figura que se da cuando una norma, al momento de su dación, es perfectamente constitucional, pero que deviene en inconstitucional por un cambio de la norma constitucional. En el Derecho Comparado, esta figura ha sido desarrollada doctrinariamente en países que han pasado por etapas de transición democrática, como ocurrió en España, tras la caída del régimen franquista y la dación de la Constitución de 1978. Como señala Diego López Garrido, el Tribunal Constitucional Español, mediante STC de 2 de febrero de 1981, R.I. número 186/80, II.2, determinó que “la Constitución es una ley superior —criterio jerárquico— y posterior —criterio temporal—. La coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la inconstitucionalidad sobrevenida de las leyes preconstitucionales que se opongan a la Constitución y, de otra, a su pérdida de vigencia, es decir, su derogación”.
En el Perú, el Tribunal Constitucional, mediante STC 00005-2007-PI/TC del 26 de agosto de 2008, se acogió a esta posición, desarrollando el concepto de Inconstitucionalidad Sobrevenida de la siguiente manera:
“7. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o implícitamente aquellas normas jurídicas infraconstitucionales que resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infraconstitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-2004-AI/TC FJ 56]”. [Subrayado y negritas añadidos].
A pesar del concepto de Inconstitucionalidad Sobrevenida, como ya he adelantado, la tendencia fáctica durante los años 90s para la Administración Pública fue asumir la vigencia de la prohibición a los extranjeros contenida en el art. 23º del Decreto Legislativo 702 para la inversión privada en medios de comunicación.
Situación Actual
De lo expuesto, considero que hasta el año 2004, cualquier controversia que hubiese sido sometida al Tribunal Constitucional referida a la prohibición de los extranjeros de ser propietarios de medios de comunicación, hubiese sido resuelta aplicando el concepto de Inconstitucionalidad Sobrevenida.
¿Qué pasó en el año 2004? Previamente, ya con el retorno a la democracia en el año 2001, se inició en el Congreso de la República un proceso de debates sobre una serie de temas que legalmente estaban regulados de manera discordante con la Constitución de 1993, como el caso de la prohibición establecida por el art. 23º del Decreto Legislativo 702. Finalmente, el 15 de julio de 2004, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 28278, Ley de Radio y Televisión, en adelante LRT. La referida norma establecía, en su art. 24º, lo siguiente:
Artículo 24.- Participación extranjera
Sólo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú.
La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.
El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia. [Subrayado y negritas añadidos].
Considero que ninguna ley o norma de rango legal, ni siquiera durante la vigencia de la Constitución de 1979, fue tan incisiva en establecer la imposibilidad para personas naturales extranjeras de ser propietarias de medios de comunicación.
Ahora, si bien el segundo párrafo del artículo en mención permitía en alguna medida la inversión extranjera, la limitación establecida a la participación de dicho capital extranjero también es considerable y hasta desalentadora. En efecto, en varios casos, un inversionista extranjero puede estar animado a invertir en el país en el rubro de medios de comunicación, sólo bajo la expectativa de tener el control de la empresa de radio o televisión, y consecuentemente, de su inversión. En ese supuesto, el límite del 40% en la participación en el capital social de la empresa no le asegura necesariamente ello. El 60% del capital restante se encontraría perfectamente habilitado a imponerle al inversionista extranjero un Directorio o una Gerencia. Y más aún, el inversionista extranjero ni siquiera tendría el control necesario para promover aumentos o reducciones de capital, acordar transformaciones o fusiones, o para desaprobar la gestión social y balances, entre otros, de conformidad con las normas sobre adopción de acuerdos en Junta de Accionistas, contenidas en la vigente Ley General de Sociedades. Más aún, ¿cómo se controlaría el porcentaje de participación de la inversión extranjera en el caso de una televisora local que decidiera cotizar en la Bolsa de Valores de Lima, en donde las compras y ventas de acciones son fluidas, pasan de mano en mano todos los días, sin distinguir el origen de la inversión, y en un mundo cada vez más globalizado, con empresas constituidas por inversionistas de diversas nacionalidades de origen?
Cuando el Pleno del Congreso aprobó la LRT, algunos actores políticos expresaron sus puntos de vista. Como señala una nota del Diario La República del 04 de julio de 2004, el entonces congresista Javier Diez Canseco señaló “Voté en contra de la Ley de Radio y Televisión porque deja abierta la posibilidad del ingreso indiscriminado de capital extranjero sobre los medios periodísticos. Eso constituye un verdadero peligro para la libertad de expresión y de empresa, porque no hay garantías de nada. Por qué se cedió y no se puso un límite como en un principio se propuso en el dictamen”.
Por otro lado, el congresista Mario Ochoa Vargas mencionó que “Decir que se entrega las empresas de radio y televisión al capital extranjero es hacer terrorismo económico. No se puede poner un límite a la participación de la inversión extranjera porque la Constitución consagra por personas iguales al nacional y al extranjero. Además, hemos acogido la propuesta de la Veeduría Ciudadana en ese sentido”.
Por su parte, el periodista Pedro Salinas, corresponsal de la Agencia AIPE expresó su total rechazo a la restricción contenida en el antes citado art. 24º de la LRT mediante un artículo titulado “Perú: Televisión Mercadofóbica”.
Al margen de estos comentarios, y habiendo establecido la ley una prohibición que no establece la Constitución de 1993, prohibición que, por el contrario, se opone directamente a los art. 2º inciso 4 (in fine) y 63º de la misma, era razonable esperar alguna acción. Y la acción vino, pero de una manera, según mi opinión, inusitada.
La Acción de Inconstitucionalidad contra el art. 24º de la Ley 28278
Con fecha 07 de mayo de 2007, más de 5,000 ciudadanos representados por Jorge Santistevan de Noriega interpusieron una Demanda de Acción de Inconstitucionalidad, contra únicamente el segundo párrafo del art. 24º de la Ley 28278, Ley de Radio y Televisión.
Enfatizo que sólo se demandó la inconstitucionalidad del segundo párrafo, y paso a transcribir el artículo completo a fin que se advierta la parte únicamente cuestionada:
Artículo 24.- Participación extranjera
Sólo pueden ser titulares de autorizaciones y licencias personas naturales de nacionalidad peruana o personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el Perú.
La participación de extranjeros en personas jurídicas titulares de autorizaciones y licencias no puede exceder del cuarenta por ciento (40%) del total de las participaciones o de las acciones del capital social, debiendo, además, ser titulares o tener participación o acciones en empresas de radiodifusión en sus países de origen.
El extranjero, ni directamente ni a través de una empresa unipersonal, puede ser titular de autorización o licencia. [Resaltado añadido].
Como se puede apreciar, la demanda de Inconstitucionalidad no cuestionó la prohibición (primer y tercer párrafos), sino únicamente el supuesto de limitación. Curiosamente, el mismo Santistevan de Noriega posteriormente aclaró que ni siquiera era su intención que el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de todo el párrafo sino únicamente de la primera parte.
Sobre la exclusión del primer y tercer párrafos del control de constitucionalidad, además, el último párrafo de numeral 20 del Punto “VI. Fundamentos”, de la Sentencia del Tribunal Constitucional (del 13 de julio de 2007), precisa:
“El cuestionamiento central frente a ello se encuentra en lo señalado en el segundo párrafo, pues consideran que esto afecta gravemente lo establecido en la Norma Fundamental. No consideran inconstitucionales los párrafos primero y tercero, sino únicamente el segundo. Por tanto, se acepta que los extranjeros no puedan ser titulares de las autorizaciones, pero no que se vea limitada su participación en el capital de la empresa”. [Subrayado y negritas añadidos].
Aspectos Centrales de la Sentencia del Tribunal Constitucional
Con relación a la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
a) Numeral Nº 27 y 28 de los Fundamentos: La prohibición no resiste el test de Idoneidad ni el test de Necesidad.-
El Tribunal Constitucional entiende que:
“… la actuación de la radio y de la televisión siempre tiene que estar ligada a un fin especial, cual es el interés público de la nación, tal como su propia catalogación de servicio privado de interés público. Por lo tanto, el límite del 40% de la inversión extranjera debe responder a esta finalidad pública”.
Señala además que “… de un estudio preliminar de la cuestión, se puede observar que no existe relación alguna entre lo que se está buscando proteger y el medio utilizado…”, es decir, entre el interés público de la nación (fin) y el trato diferenciador a los inversionistas extranjeros (medio). Esto es típicamente un análisis de Idoneidad, con el cual coincido. Visto de esta manera, el test debería concluir allí.
A pesar que lo anterior ya configuraba un examen de Idoneidad, el Tribunal Constitucional insiste en continuar con el Test de Proporcionalidad y pasa a determinar “la intensidad” de la intervención en el derecho a la igualdad. No obstante, para proseguir con su test, el Tribunal identifica otro bien constitucionalmente protegido (no señala que este segundo bien protegido sea un reflejo o equivalga al primero), bien al que identifica como la “identidad inmaterial (integrado por tradiciones y expresiones orales, artes del espectáculo, usos sociales, rituales y actos festivos, conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo, y técnicas artesanales tradicionales), entendiéndolo desde perspectiva cultural y diversa”.
Luego, sobre este punto, concluye que:
“… la discusión en el presente caso no versa sobre si la empresa ha de ser nacional o no (no hay discrepancia sobre ello: debe tener necesariamente la nacionalidad peruana) sino sobre si ella puede tener capitales foráneos más allá del 40% admitido. Y sobre el tope impuesto no se ha dado argumento alguno, menos aún que deba existir algún límite”.
Posteriormente, el Tribunal mezcla el test de Idoneidad con el de Necesidad, afirmando que “hay otras formas en que se podría proteger a la radio y a la televisión con el objeto de tutelar la identidad cultural y los intereses de los peruanos antes que teniendo un determinado porcentaje de capital nacional”.
Hasta este punto, al menos en las conclusiones, coincido con lo establecido por el Tribunal Constitucional, aunque también considero que pretender ir más allá del test de Idoneidad era innecesario. En lo que sí discrepo es en que, de manera velada (no podría hacerlo de manera directa porque no es materia del petitorio de la demanda), el Tribunal Constitucional pareciera estar de acuerdo con la prohibición a los extranjeros de ser propietarios de medios de comunicación, lo que asume con naturalidad.
b) Numeral 32 de los Fundamentos: El “Principio de Reciprocidad” como “límite” al Derecho a la Igualdad y a la Libertad de Empresa.-
Éste es uno de los temas más llamativos de la Sentencia del Tribunal Constitucional. Si bien la Sentencia del Tribunal pudo concluir con lo anterior, éste optó por hacer una precisión adicional, que el mismo Tribunal califica de “modulación” de la declaración de inconstitucionalidad.
Así, el numeral 32 de los Fundamentos señala que, si bien el segundo párrafo del art. 24º de la Ley de Radio y Televisión es inconstitucional,
“… es necesario, en pos de tutelar intereses como país soberano, y en la necesidad de demandar reciprocidad económica con otros países, buscar que el trato que podamos brindar a los capitales de un país extranjero sea equitativo al que puedan recibir los nuestros cuando accedan a dicho país”.
¿A qué se refiere el Tribunal Constitucional? El mismo numeral indica que el Tribunal considera:
“…imperioso a la luz del propio artículo 63º de la Constitución que se exija en el ámbito del territorio un trato similar, con no menos derechos, al de nuestros nacionales en los países extranjeros, por eso es el mandato expreso de la propia Norma Fundamental. (…) El artículo 63° señala explícitamente que si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. Por tal razón, es válido que nuestro Estado tome en cuenta esta consideración para el análisis del tratamiento igualitario entre los capitales extranjeros y nacionales”.
Desde mi punto de vista, lo que ha hecho el Tribunal Constitucional es someter a una modalidad, a una condición (la “reciprocidad”), la restricción de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la libertad de empresa, para las empresas extranjeras.
El efecto de ello es el siguiente: Si una empresa extranjera desea invertir en una televisora local, pero en su país de origen no existe un antecedente de haberse aceptado inversión peruana en el mismo rubro (no necesariamente una negativa), entonces NO existiría reciprocidad (ya que la reciprocidad sólo puede determinarse sobre la base de antecedentes) y, por tanto, se podría prohibir a dicha empresa extranjera invertir en nuestro país.
Peor aún, imaginemos que el país “X” cambia sus normas, desconociendo una inicial “reciprocidad”, y una empresa de dicho país ya había invertido en el nuestro. Tendríamos que el Estado podría suspender las actividades de dicha empresa en el país, ya que su actuar en nuestro medio habría “devenido” en “atentatorio contra el interés público” y contra el “principio de reciprocidad”.
Jorge Santistevan de Noriega acertadamente explica que el artículo 63º mezcla diversos temas de orden económico como el principio de “trato nacional” para los extranjeros. Y el derecho de “represalia” o “retaliación”, propio del Comercio Internacional, NO es igual a la regulación internacional a las inversiones. Así, señala Santistevan que:
“… el derecho de retaliación garantiza que si un país en el mundo aplica medidas proteccionistas o discriminatorias a los productos peruanos, el Perú tiene todo el derecho a aplicar medidas análogas dentro de su mercado para proteger el interés del comercio nacional. No se toman represalias por reciprocidad –como lo ha querido entender el TC- sino por necesidad. Forman parte de la guerra comercial –si ésta se presenta- y de las escaramuzas confrontacionales que pueden ser previas a la guerra y pueden tener carácter escalatorio. Nada más alejado de la protección y promoción de las inversiones”. [Subrayado y negritas añadidos].
En efecto, el derecho de retaliación no guarda una relación directa no sólo con la protección y promoción de las inversiones, sino con el comercio internacional. Desde este punto de vista, el Tribunal Constitucional ha incurrido en un error conceptual que termina desdibujando su interpretación del art. 63º de la Constitución.
Ahora bien, Santistevan es optimista cuando señala enfáticamente –aunque sin mucho sustento teórico ni fáctico– que la consagración del “Principio de Reciprocidad” por parte del Tribunal Constitucional sólo afectaría al tema específico del art. 24º segundo párrafo de la Ley de Radio y Televisión. No obstante, considero que este “optimismo” es errado: el Tribunal en su razonamiento ha aplicado un método deductivo, es decir, primero ha determinado un principio general y luego ha aplicado ese principio general al caso en particular. En otras palabras, el Tribunal Constitucional (al menos el Colegiado que resolvió el caso) sí está convencido, de manera abstracta y general, que existe un “Principio de Reciprocidad” aplicable a las inversiones extranjeras en el país. Y como Principio, el Tribunal, ante cualquier norma legal o medida que restrinja la inversión privada extranjera en cualquier sector de la economía, podría invocarlo e indicar que “dependerá” de la “reciprocidad” en las normas del país de origen de cada inversionista extranjero. Esto en buena cuenta no hace más que dar una carta blanca al legislador para prohibir en el país inversiones de determinados países, bastando que justifique tal medida –en los considerandos de la norma a ser aprobada– que en tales países no se aplica la “reciprocidad” en el trato de la inversión.
Ante este desconcertante escenario, podemos decir que, “al menos” en el caso de la Radio y la Televisión, existe en la Constitución el art. 2º inciso 4 (in fine) que establece que toda persona [sin importar su nacionalidad] tiene derecho a fundar medios de comunicación (norma que, consecuentemente, también es contradicha por la Sentencia del Tribunal Constitucional) ya que, desafortunadamente, las demás ramas de la economía y de la producción no cuentan con una similar referencia constitucional. En resumen, el Tribunal Constitucional le ha dado al Ejecutivo y al Legislativo una posibilidad y una justificación para restringir la libre competencia de los inversionistas extranjeros en el país.
Reflexiones sobre los dos párrafos subsistentes del art. 24º de la Ley de Radio y Televisión
Si bien a la fecha ha prescrito el plazo para interponer una demanda de inconstitucionalidad respecto de los dos párrafos subsistentes de la mencionada norma, el art. 100º del Código Procesal Constitucional reconoce que, al amparo de los art. 51º y 138º segundo párrafo de la Constitución de 1993, un juez podría ejercer el Control Difuso, y por tanto, hacer prevalecer los art. 2º inciso 4 (in fine) y 63º de la Constitución frente a los dos párrafos subsistentes.
Ahora bien, es importante considerar que, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, del Exp. Nº 3315-2004-AA/TC LIMA (Caso Agua Pura Rovic S.A.C.), del 17 de enero de 2005, se estableció lo siguiente:
“16. El concepto de libre competencia al que apunta la Constitución Política del Perú se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica. Como tal supone dos aspectos esenciales:
a) La libertad de acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos.
b) La libertad de iniciativa o actuación dentro del mercado.
Desde la primera perspectiva, queda claro que quien tiene la capacidad de producir un bien o prestar un servicio, debe acceder al mercado en condiciones autodeterminativas, esto es, sin que nadie (ni el Estado ni el resto de agentes económicos) pueda impedir o restringir dicha participación.
(…) no se trata naturalmente de que el Derecho intervenga con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien (y en eso reside su intervención) de garantizar que este funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia que la Constitución presupone, estén siendo realmente cumplidas. Intervenciones en el ámbito de acceso al mercado pueden darse, por ejemplo, cuando el producto o servicio que pueda ser ofertado no se encuentre permitido por la ley. Por el contrario, intervenciones en el ámbito de la autodeterminación dentro del mercado pueden darse, cuando tras la puesta en movimiento de las propias reglas que lo caracterizan, se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia, como sucede con los monopolios o las prácticas dominantes”. [Subrayado y negritas añadidos].
Considero que esta es la dimensión correcta en que debe interpretarse y aplicarse el art. 63º de la Constitución. Una cosa es limitar la libre competencia y otra cosa es restringirla (entiéndase prohibirla o sesgarla). Sobre la regulación en materia de libre competencia, Alfredo Bullard señala:
“La protección a la competencia es la protección del consumidor, pues lo que orienta la aplicación de la normatividad de libre competencia, como ya hemos visto, es el derecho de elección del consumidor”.
Desde este enfoque, los párrafos subsistentes del art. 24º de la Ley de Radio y Televisión, prohíben el acceso al mercado de más competidores (inversionistas extranjeros) en el mercado de medios de comunicación, sin que exista una razón objetiva concreta, una finalidad legítima, una razonabilidad ni una proporcionalidad, como el mismo Tribunal ha establecido en anteriores oportunidades a propósito del Test de Igualdad. La medida, entonces, no consiste en una diferenciación justificada en la Igualdad Material o Sustantiva. Muy por el contrario, al restringirse el ingreso de nuevos competidores al mercado, se afecta la libre competencia y, por tanto se perjudica la mayor capacidad de elegir de los consumidores.
Para concluir, debo indicar que la propia realidad genera situaciones tan contradictorias que son muy útiles para identificar lo inapropiado e ineficaz de la norma todavía subsistente. Me refiero al caso de la televisión por cable, la televisión satelital, y la televisión por internet. Si supuestamente el propósito de las prohibiciones a la inversión extranjera en medios de comunicación era tutelar el “interés nacional”, nuestra “identidad cultural”, entre otros, el esfuerzo es nulo, ya que las nuevas formas de difusión televisiva trascienden fronteras e idiomas. Con las nuevas tecnologías, el Estado puede impedir que una persona natural extranjera sea dueña de un canal de televisión, pero no podrá evitar que veamos CNN, Fox, History Channel o MTV.
Ahora bien, si en concreto la norma restringe la posibilidad de ingresos de nuevos capitales al país, que podrían generar más empleos, ello a su vez se contrapone al concepto de Economía Social de Mercado desarrollado por el mismo Tribunal Constitucional, en su STC Nº 0008-2003-AI, del 11 de noviembre de 2003, en cuyo Fundamento Nº 13 señaló:
“La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”. [Subrayado y negritas añadidos].
Reflexiones Finales
Este problema de la restricción a la inversión de personas naturales extranjeras en medios de comunicación parece algo anacrónico y que debía haber sido superado en plena vigencia de la Constitución de 1993. Algunos recelos de grupos de interés, rezagos ideológicos de antaño, o simplemente la inercia normativa todavía parecen primar.
No obstante, es tiempo de pensar en ser coherentes con los mismos modelos que diseñamos y que se haya expresamente establecidos en nuestra Ley Fundamental. Debemos superar y dejar atrás las restricciones “condicionales”, o inatingentes, sin efectividad real respecto de su alegado objetivo. De lo contrario, la realidad nos rebasará, nos mostrará lo absurdo e inviable de tales restricciones, y otro fantasma aparecerá: la deslegitimación de las instituciones.
Lima, 12 de julio de 2011.
“Expresamente se puntualizó, en el transcurso de la litis constitucional, que el segundo elemento del párrafo en cuestión del artículo 24º de la LRTV (aquél que imponía un requisito de idoneidad para garantizar que el inversionista extranjero en radio y televisión acredite tener acciones de empresas de esta naturaleza en su país de origen) no era objeto de reproche constitucional alguno. La demanda consideraba que dentro del papel de administrador del espectro radioeléctrico que le corresponde al Estado y por la naturaleza misma de servicio privado de interés público que caracteriza a la actividad de radio y televisión abiertas (en lo que como hemos visto se ha extendido ampliamente la sentencia del TC in comento), era constitucionalmente admisible requerir que los inversionistas extranjeros acreditaran propiedad en empresas del rubro.
No obstante ello, el Tribunal ha declarado inconstitucional todo el párrafo segundo en cuestión con lo que no solamente ha eliminado la última barrera a la inversión extranjera que subsistía en la legislación peruana -no obstante el texto claro de la primera frase del artículo 63º de la Constitución- sino que ha eliminado un requisito de idoneidad del inversionista extranjero que parecía no solo constitucional, sino que también parecía un mecanismo idóneo para garantizar mejor el buen funcionamiento de la radio y la televisión abiertas en el Perú garantizado que quienes los manejen sean personas y empresas plenamente capacitadas y conocedoras de la industria”. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y Alvarado LOREDO ROMERO. Regulación constitucional de las inversiones: igualdad de condiciones y ¿reciprocidad? A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 24º de la Ley de Radio y Televisión”. P. 14. En: http://www.santistevandenoriega.com/8_Regulconstitu.pdf
